Quarta, 3 de fevereiro de 2021
Por Felipe Thomaz Alves
O benefício previdenciário de salário-maternidade é previsto na lei n. 8.213/91 no art. 71 com a seguinte redação:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
A legislação analisada estabelece que o benefício será devido à mãe nos 28 dias anteriores ao parto e/ou a data em que ocorrer. Contudo, não prevê o marco inicial dos casos em que ocorrem partos prematuros nos quais a gestante ou o bebê permanecem internados em situação grave de saúde por complicações no nascimento.
Em tais situações, o período de licença-maternidade e salário-maternidade não estaria cumprindo a sua função constitucional de proteção à gestante e ao nascituro, pois o período de internação hospitalar seria descontado do período total de afastamento, o que prejudicaria ambos no retorno ao lar quando são necessários cuidados redobrados.
Diante desse quadro, o partido Solidariedade ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6327 para que o STF reconhecesse como data de início da licença-maternidade a alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último, pois de tal forma a legislação previdenciária estaria em consonância com a proteção constitucional da maternidade, infância e convívio familiar (arts. 6º, 201, II, 203, I e 227, da Constituição Federal).
O min. Edson Fachin concedeu, de maneira liminar, que posteriormente foi confirmada pelo colegiado da Suprema Corte, considerando que diante dos preceitos constitucionais evocados deve ser protegida a unidade familiar com a garantia de que o Estado proporcione com absoluta prioridade à sua proteção:
(...)
“O período de internação neonatal guarda as angústias e limitações inerentes ao ambiente hospitalar e à fragilidade das crianças. Ainda que possam eventualmente amamentar e em alguns momentos acolher nos braços seus filhos, é a equipe multidisciplinar que lhes atende, de modo que é na ida para casa que os bebês efetivamente demandarão o cuidado e atenção integral de seus pais, e especialmente da mãe, que vivencia também um momento sensível como é naturalmente, e em alguns casos agravado, o período puerperal. Não é por isso incomum que a família de bebês prematuros comemorem duas datas de aniversário: a data do parto e a data da alta. A própria idade é corrigida. A alta é, então, o momento aguardado e celebrado e é esta data, afinal, que inaugura o período abrangido pela proteção constitucional à maternidade, à infância e à convivência familiar. É este, enfim, o âmbito de proteção.”
(...)
No entanto, enquanto a ação não for julgada de maneira definitiva, o Min. Edson Fachin limitou os efeitos da decisão para que fossem abrangidas as gestantes que possuam quadros mais graves, ou seja, àquelas que tenham internações que ultrapassem mais de duas semanas a teor do que dispõe a legislação trabalhista (art. 392, §2º, da CLT) e previdenciária (art. 93, §3º, do Regulamento da Previdência Social).
Recentemente, em 20/01/2021, a Min. Rosa Weber concedeu liminar acerca da matéria nos autos da Reclamação 45.505 prestigiando o entendimento prévio do STF para que uma mãe, cuja filha prematura está internada desde julho do ano passado, tenha a prorrogação do benefício.
O juízo de primeira instância havia deferido liminar para determinar que o INSS garantisse à mãe o direito à prorrogação da licença pelo tempo da internação da filha, desde que não ultrapassado o prazo total de 180 dias, utilizando por analogia o art. 18, § 3º, da Lei 13.301/2016, que trata das crianças que nascem com sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes Aegypti.
Portanto, utilizando como paradigma a liminar concedida na ADI 6327, que já havia concedido o direito de que a data de início da licença-maternidade e do salário-maternidade, deve ser considerado como o dia da alta hospitalar do recém-nascido ou da parturiente, o que ocorrer por último.